Vaidlusi tekitanud riigihangete seadus läbis teise lugemise

Aasta tagasi riigikogus esimese lugemise läbinud uus riigihangete seaduse eelnõu läbis möödunud nädalal viimaks ka teise lugemise. Palju vaidlusi tekitanud eelnõu menetlemine on veninud kavandatust pikemaks ning aastaga on eelnõu ilme ka oluliselt muutunud. Siiski on meie hinnangul selles endiselt puudusi.

Kaubanduskoda on teinud riigihangete seaduse eelnõu kohta mitmeid ettepanekuid. Eelnõu menetlemise praeguses etapis on jätkuvalt aktuaalsed näiteks pakkumuse andmete avalikustamist, alapakkumuste vastu võitlemise meetmeid ning vaidlustusmenetluses õigusabikulude jagamist puudutavad ettepanekud.

Teise lugemise järel on otsustatud eelnõusse lisada sätted, mis ei lase tunnistada kogu pakkumuse sisu ärisaladuseks. Kuigi kaubanduskoda leidis, et hankemenetluse läbipaistvuse suurendamiseks tuleks avalikustada kõik hindamiskriteeriumitega seotud pakkumust iseloomustavad näitajad, kohustab eelnõu edaspidi konkurentidele avalikustama üksnes hindamiskriteeriumiga seotud numbrilised näitajad.

Küll aga lisandub eelnõusse kaubanduskoja ettepanek kohustada pakkujat põhjendama, miks pakkumuses sisalduv teave ärisaladuseks märgitakse. Veel lisandusid eelnõusse sätted, mis näevad ette vaidlustusmenetluses õigusabikulude jagamist sarnaselt kohtumenetlusele – kaotaja maksab vastaspoole õigusabi kulud. Kaubanduskoja hinnangul ei ole põhjendatud kehtiv süsteem, mille järgi peab iga pool oma vaidlustusmenetluse kulud ise kandma, sest see pärsib ettevõtjate võimalusi oma õiguste kaitseks. Muudatusega muutub õigusabikulude hüvitamise süsteem loodetavasti õiglasemaks ning olulise täiendusena saab hüvitatavate kulude hulka arvestada lisaks riigilõivule ja eksperditasule ka lepingulise esindaja kasutamiseks tehtud kulutused, seda küll mõistlikus ja põhjendatud ulatuses.

Meetmed alapakkumuste väljapraakimiseks

Kaubanduskoja kõige märkimisväärsema algatusena on riigihangete seaduse eelnõusse jõudnud aga alapakkumuste esitamise vastane meede. Teise lugemise järel otsustati lisada eelnõusse hankija kohustus kontrollida ehituse valdkonna hanke- ja kontsessioonilepingute sõlmimise korral edukaks tunnistatava pakkumuse maksumust. Alapakkumuste tuvastamiseks on hankijal kaks kontrollimeedet.

Vähemalt kolme pakkumusega menetluse puhul tuleb edukaimat pakkumust võrrelda maksumuselt järgmise pakkumusega või kõikide vastavaks tunnistatud pakkumuste keskmise maksumusega. Kui edukaks tunnistatava pakkumuse maksumus on esimesel juhul rohkem kui 10% või teisel juhul rohkem kui 20% odavam, peab hankija küsima pakkujalt erinevuse kohta selgitusi. Kui pakkuja selgitused ei ole veenvad, on hankijal õigus pakkumus põhjendamatult madala maksumuse tõttu tagasi lükata.

Teise meetmena kohustub hankija kontrollima edukaima pakkuja töötajate töötasusid. Kui pakkuja maksab hankelepingu täitmises osalevatele töötajatele palka vähem kui 70% vastava valdkonna keskmisest töötasust ja ilmneb, et selle põhjuseks on tööjõumaksude kunstlik vähendamine ja maksude vältimine, lükkab hankija sellise pakkumuse tagasi.

Esimene meede kehtib puhkudel, kui vastavaks on tunnistatud vähemalt kolm pakkumust. Tööjõumaksude kontrollimise kohustus laieneb kõikidele ehitustööde hanke- ja kontsessioonilepingu sõlmimistele, olenemata vastavaks tunnistatud pakkumuste arvust.

Kuigi nimetatud meetmeid saab hankija soovi korral rakendada ka teiste valdkondade hangetes, on need kohustuslikuks muudetud just ehituse valdkonna hangetes, kus alapakkumuste esitamine on märkimisväärseim probleem. Odava hinnaga pakkumused saavutatakse tihti just tööjõukulude arvelt ja seetõttu peaks eelnõusse lisatud meetmed aitama seda tendentsi edaspidi ohjeldada.

Alltöövõtjate kaitsmine piirab pakkujate õigusi

Kahjuks on eelnõu pärast teist lugemist saanud teiste muudatuste seas juurde ka sellise regulatsiooni, mis põhjustas erinevates huvigruppides üksmeelset vastuseisu. Kõigepealt lisandub hankijale kontrollikohustus peatöövõtja poolt hankelepingu täitmisel kasutatavate alltöövõtjate tausta suhtes – kõikide alltöövõtjate suhtes tuleb kontrollida hankemenetlusest kõrvaldamise aluste olemasolu ning kui neid esineb, peab hankija nõudma peatöövõtjalt sellise alltöövõtja asendamist. Praktikas toob see hankijale kaasa märkimisväärse kontrollikohustuse ning peatöövõtja peab hiljemalt lepingu täitmisega alustamise ajaks esitama hankijale kõikide lepingu täitmises osalevate alltöövõtjate andmed ning leidma vajadusel asemele uued alltöövõtjad, kui olemasolevate puhul ilmneb kõrvaldamise alus. Meetmete eesmärk on kõrvaldada hankelepingu täitmiselt ebaausad alltöövõtjad, kelle üle hetkel praktikas kontroll sisuliselt puudub.

Veel tekib alltöövõtjale õigus saada hankijalt teavet, kui palju on hankija tasunud pakkujale selle alltöövõtja teostatud tööde eest. Hankija kohustub sel juhul avaldama hankelepingu sisu kolmandale osapoolele, mis omakorda võib tõstatada pakkuja ärisaladuse kaitse küsimuse. Lisaks võib hankija jätta alltöövõtja põhjendatud taotluse alusel pakkujale töötasu maksmata, kui alltöövõtja ja pakkuja vahel on tekkinud vaidlus ning alltöövõtja ei ole pakkujalt oma lepingujärgset tasu saanud. Hankija poolset tasu maksmisega viivitamist ei loeta seejuures hankelepingu rikkumiseks, mis tähendab, et pakkujal puudub õiguslikult võimalus end hankija tegevuse vastu kaitsta.

Nende meetmete eesmärk on võimaldada alltöövõtjatel kaitsta oma õigusi peatöövõtja vastu, kes pole lubatud töörahasid tasunud. Praktikas on see tõepoolest tõsine probleem, kuid eelnõusse lisanduvad sätted tõenäoliselt olukorda ei paranda. Kaubanduskoda on koos teiste huvigruppidega juhtinud nii riigikogu majanduskomisjoni kui eelnõu koostajate tähelepanu sellele, et lisaks küsitavale kasutegurile sisaldub alltöövõtjate kaitse regulatsioonis tõsiseid vastuolusid õiguspõhimõtetega. Näiteks peab hankija asuma õigusemõistjana hindama temast täiesti eraldiseisvat õiguslikku suhet pakkuja ja alltöövõtja vahel, otsustamaks, kas alltöövõtja taotlus jätta pakkujale raha maksmata on põhjendatud.

Kuna eelnõu järgi ei riku hankija pakkujale maksmata jättes hankelepingut, puudub pakkujal ka võimalus rakendada hankija tegevuse vastu õiguskaitsemeetmeid. Õiguspõhimõtteline vastuolu peitub siin selles, et üldiselt annab kahe eraõigusliku isiku vahel tekkinud vaidlusele hinnanguid kohus. Samuti on igasuguse lepingu rikkumise korral pooltel õigus pöörduda oma õiguste kaitseks kohtusse ning sellise õiguse piiramine riigihangete seadusega on väga küsitav.

Seaduse jõustumine

Eelnõu kolmas lugemine on veel ees ning see peaks toimuma 3. mail 2017. Eelnõu vastuvõtmise korral on seaduse jõustumise üldine kuupäev 1. september 2017 (mõned rakendamiseks ettevalmistusi vajavad sätted on määratud jõustuma vastavalt 2018. ja 2019. aasta 1. jaanuaril). Kuigi pärast teist lugemist eelnõudesse olulisi muudatusi ei tehta, rõhutame siiski, et kirjeldatud sätted ei ole veel seaduseks muutunud ning uue seaduse lõplik kuju ja sisu selgub alles kolmanda lugemise järel.